Enti senza Avvocature – Considerazioni

Enti senza avvocature – Considerazioni

L’assenza di un Ufficio Legale interno, situazione tipica per gli Enti di piccole dimensioni, non esime l’Ente dal programmare un’efficace organizzazione per la gestione delle proprie controversie. È necessario, pertanto, predisporre il cosiddetto Registro dei Contenziosi, che con le attuali tecnologie non può che essere un Sistema Informativo che integri tutte le attività interne con quelle degli Avvocati esterni, delle Assicurazioni e di quanti sono coinvolti nella problematica. Va da sé che parliamo di un registro che assolve molteplici funzioni: censisce tutti i contenziosi di cui l’ente è parte, monitorandone ogni stato; stima il rischio di soccombenza, determinando gli accantonamenti da inserire nel bilancio, e fornisce alla Corte dei Conti e agli organi interni (e quindi giunta, consiglio e responsabili finanziari) dati utili per decisioni trasparenti. Va specificato che, sebbene nel testo letterale del D.Lgs. n. 118/2011 non si nomini espressamente un “Registro dei Contenziosi” (definizione in realtà consolidatasi come denominazione di prassi amministrativa e giurisprudenziale), gli Enti sono tenuti ad istituirlo e aggiornarlo costantemente, come forma di obbligo strumentale e logico-necessario. L’Allegato n. 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011, punto 5.2, lettera h, impone a tutti gli Enti Locali l’onere tassativo di effettuare una ricognizione analitica e motivata delle proprie passività potenziali, al fine di quantificare correttamente la quota da accantonare nel risultato di amministrazione. La necessità di tale adempimento trova altresì conferma nell’orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo della Corte dei Conti, (Deliberazione quadro n. 3/2016/INPR (Linee guida per l’armonizzazione contabile e successive Deliberazioni annuali di approvazione dei questionari sul bilancio di previsione e sul rendiconto, es. Deliberazione n. 4/2024/INPR) poiché i magistrati contabili qualificano il Registro dei Contenziosi come lo strumento gestionale minimo e indispensabile per escludere qualsiasi quantificazione forfettaria, percentuale o arbitraria del fondo rischi (prassi esplicitamente vietata). Di conseguenza, la mancata redazione non solo inficia i requisiti di veridicità e attendibilità del rendiconto di gestione, ma espone l’Ente al rischio di emersione di passività latenti prive di copertura finanziaria, determinando così una violazione strutturale degli equilibri di bilancio, (art. 167 D.Lgs. n. 267/2000 – TUEL), l’insorgenza di debiti fuori bilancio (art. 194 TUEL) e la conseguente trasmissione degli atti alla Procura contabile per l’accertamento della responsabilità erariale per colpa grave a carico dei dirigenti e degli amministratori dell’Ente.

 

L’Area Contenzioso

L’istituzione di un’Area Contenzioso, intesa come centro di responsabilità amministrativa interno all’Ente, costituisce a sua volta un adempimento organizzativo vincolante e autonomo rispetto alla facoltà di dotarsi di un’Avvocatura interna per la difesa in giudizio.

Il fondamento di tale obbligo risiede nel principio di separazione tra le funzioni di indirizzo politico e le funzioni di gestione amministrativa, codificato dall’art. 4 del D.Lgs. n. 165/2001 (Testo Unico del Pubblico Impiego) e dall’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL). Su tali basi normative, l’esternalizzazione del patrocinio non spoglia l’Amministrazione della propria funzione pubblica di controllo e monitoraggio della spesa potenziale. Ciò significa che l’Ente ha l’obbligo di individuare internamente un funzionario o un dirigente a cui affidare la responsabilità dell’Area Contenzioso. Questo ufficio funge da anello di congiunzione tecnico-amministrativo imprescindibile tra i professionisti esterni (avvocati) e il Servizio Finanziario dell’Ente.

La necessità di un’Area Contenzioso strutturata trova ulteriore riscontro nell’art. 147-bis del TUEL (Controllo di regolarità amministrativa e contabile nella fase preventiva). Ciascun incarico legale, transazione o provvedimento di riconoscimento di debito fuori bilancio deve essere istruito da un ufficio competente che ne attesti la regolarità. La ratio di questa normativa risiede (oltre che naturalmente nella necessità di tutela delle casse pubbliche) nel fatto che, in sede ispettiva, la Corte dei Conti rileva sistematicamente come sia complesso per l’Ente avere una visione d’insieme del rischio finanziario complessivo, qualora la gestione delle liti tra i vari settori (es. l’ufficio tecnico che gestisce le cause sui lavori pubblici, la polizia locale che gestisce i ricorsi sui verbali, ecc.) sia troppo frammentata. I magistrati contabili esigono pertanto l’accentramento della materia in un’unica Area Contenzioso preposta a:

 

1. 1. Reperire periodicamente le relazioni informative dai legali esterni.

1. 1. Validare la classificazione del rischio di soccombenza.

1. 1. Trasmettere formalmente i dati al Responsabile del Servizio Finanziario per i conseguenti obblighi di accantonamento legati al D.Lgs. 118/2011.

Fasi di affidamento dell’incarico

 

1. 1. Procedimento di incarico al legale di fiducia per la difesa in giudizio degli interessi dell’ente, che origina dalla lettera motivata di richiesta di procedere al conferimento dell’incarico, da parte del dirigente del servizio (comunale o provinciale) nell’ambito del quale è sorto il conflitto: il dirigente è dunque competente per materia;

1. 1. Proposta di delibera di giunta, cui procede l’ufficio contenzioso, che delibererà il conferimento dell’incarico al legale il cui nominativo è indicato dall’amministrazione. Negli enti locali nei quali è assente un albo avvocati, il nominativo viene indicato per lo più dal dirigente che avanza la richiesta all’ufficio contenzioso, il quale si preoccuperà anche di chiedere allo stesso legale il preventivo per la sua prestazione;

1. 1. Conferimento dell’incarico legale, una volta che la Giunta approva la proposta;

1. 1. Invio al legale incaricato della copia conforme all’originale della delibera di incarico, con raccomandata a/r o con PEC e con la predisposizione della determinazione di impegno dell’intera somma preventivata dal legale nel bilancio generale dell’ente.

Data la specificità della prestazione di rappresentanza e difesa in giudizio rispetto agli altri incarichi di servizi – dovuta non soltanto al fatto che l’obbligazione dell’avvocato è una obbligazione di mezzi e non di risultato, ma anche al fatto che non si può conoscere a priori la durata del processo – è opportuno impegnare l’intera somma preventivata, in deroga al principio della competenza potenziata ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) dell’allegato 4/2 di cui all’art. 3, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 118/2011 in tema di impegni di spesa derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile.

Da un punto di vista normativo, occorre proporre in questa sede un quadro cronologico relativo al conferimento degli incarichi legali da parte della Pubblica Amministrazione. Prima del 2010, infatti, tali affidamenti rientravano nell’alveo della pura prestazione d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2222 c.c., e configurati come contratti di natura fiduciaria (intuitu personae), caratterizzati quindi da un’ampia discrezionalità gestionale e dall’assenza di rigidi vincoli formali o obblighi di tracciabilità. Con l’entrata in vigore della Legge n. 136/2010 – che ha introdotto l’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari nei contratti pubblici – vengono poi istituiti i codici CIG e CUP. Un primo parziale chiarimento arriva poi dalla Determinazione AVCP n. 4/2011, che distingue la natura del soggetto affidatario: l’incarico conferito a un professionista singolo rimane escluso dal codice dei contratti pubblici (e dall’obbligo di CIG), al fine di lasciare al singolo ente la discrezionalità di scelta nell’affidamento dell’incarico, mentre nel caso di uno studio associato o di una società di consulenza si configura un appalto di servizi, rendendo il CIG obbligatorio.

Una svolta strutturale si è avuta con il D.Lgs. n. 50/2016. Il vecchio Codice dei contratti pubblici ha recepito le direttive europee sancendo l’esclusione esplicita dalle procedure di evidenza pubblica per i servizi di rappresentanza legale e difesa in un procedimento giurisdizionale. Al contrario, le attività di consulenza legale generica o continuativa rimanevano assoggettate alle regole del codice, con il conseguente obbligo di richiesta del CIG.

L’attuale impianto normativo, disciplinato dal D.Lgs. n. 36/2023, conferma l’esclusione dalle procedure competitive del codice per gli incarichi di patrocinio e rappresentanza in giudizio. Tuttavia, a seguito del processo di digitalizzazione integrale dei contratti pubblici, l’orientamento consolidato dell’ANAC ha superato le vecchie semplificazioni. Anche per i contratti esclusi, le amministrazioni sono oggi tenute ad acquisire tempestivamente il CIG tramite le piattaforme telematiche certificate interoperabili con la PCP (Piattaforma Contratti Pubblici), al fine di garantire i supremi requisiti di trasparenza, pubblicità e tracciabilità finanziaria antimafia.

Mediazione

L’incarico a mediare dovrebbe ripercorrere l’analoga procedura da seguire per l’affidamento del servizio a difendere e rappresentare l’ente in giudizio, pur essendo necessaria ovviamente una distinzione tra le due figure professionali. Il mediatore, infatti, opera all’interno di un organismo che, per l’appunto, lo designa, non potendo come figura essere indicata e scelta dall’esterno ad opera del soggetto che vuole o deve ricorrervi. Nel caso in cui sia l’ente a dover stare in mediazione, questi ricorrerà ad un avvocato abilitato altresì a ricoprire tale ruolo; quest’ultimo, tenderà a svolgere una mediazione che ricalca in verità la natura giuridica di una transazione, più che altro per deformazione professionale, date le peculiarità dell’impiego che svolge. La mediazione vera e propria invece va ben oltre la stipula di una transazione, giudiziale o extragiudiziale che sia, trattandosi in verità di una procedura “win-win” (vittoriosa in ogni caso, insomma), tramite la quale le parti in lite non addivengono a reciproche concessioni ed espresse rinunce, ma in cui vengono soddisfatti i bisogni di entrambi. Naturalmente questo risultato viene raggiunto tanto più facilmente quanto più il bagaglio del professionista in questione è ampio, motivo per il quale incaricare un avvocato o un mediatore può fare la differenza, al fine di giungere a soluzioni giuridiche o giuridicamente accettabili.  

Nel caso in cui l’ente si rivolgesse al mediatore professionista sorgerebbero problemi legati alla natura dell’incarico e della relativa disciplina applicabile. L’ente dovrebbe infatti rivolgersi all’organismo di mediazione che a sua volta dovrebbe scegliere il mediatore più indicato per quell’incarico, in concreto, iscritto presso di sé. Trattandosi di un’organizzazione in forma di impresa il relativo servizio ricadrebbe tra i servizi legali di cui all’allegato IX del nuovo d.lgs. n. 50/2016. L’ente locale pertanto potrà procedere all’individuazione del mediatore di parte da incaricare al fine di ottenere assistenza tecnica in sede di mediazione.

In conclusione, le criticità concrete che si palesano con una certa frequenza sono le seguenti: ritardi o mancata predisposizione di atti necessari, a cui possono conseguire debiti fuori bilancio o sanzioni contabili; costi non giustificati qualora si ricorra a legali esterni senza verificare la presenza di risorse/interni esperti, o senza definire con chiarezza compenso nonché entità economica; mancata trasparenza e procedure non uniformi, ad esempio nel conferimento degli incarichi, nella richiesta dei preventivi, nel valutare il valore della causa; rischio di responsabilità erariale, qualora la procedura fosse irregolare, le spese sproporzionate, la documentazione lacunosa/mancante, o il dirigente non comprovasse le motivazioni; accantonamenti insufficienti, nel caso in cui l’ente non valuti correttamente il rischio di soccombenza e non abbia un registro aggiornato, con conseguente impatto sui bilanci. Volendo essere più specifici, possiamo rilevare in primis l’assenza di una “cultura strategica” interna: mancando un ufficio legale strutturato, non è infrequente che diversi enti non siano in grado di sviluppare un approccio strategico al contenzioso, prediligendo invece una gestione reattiva che non tenga conto del quadro generale (rischi, ricadute economiche nonché reputazionali). Inoltre c’è il rischio di una dipendenza totale dai professionisti esterni poiché l’ente, non avendo avvocati interni, delega in toto anche attività non strettamente difensive, come la valutazione di fondatezza di un ricorso, la gestione dei precontenziosi, la redazione di memorie o lettere, con l’aggravio di costi che potrebbero essere risparmiati gestendo un personale amministrativo interamente formato; tra l’altro, non sarebbe infrequente neanche un potenziale conflitto di interessi latente – in termini di rischio – poiché va da sé che il legale esterno abbia interesse ad alimentare il contenzioso. Non bisogna neanche sottovalutare i casi di enti che ricevano istanze di accesso civico generalizzato e si irrigidiscano o non rispondano, causando l’avvio di contenziosi evitabili, nei casi in cui magari procedure alternative siano obbligatorie o altamente raccomandabili. C’è il rischio poi di una documentazione frammentata, essendo le informazioni relative ai contenziosi spesso sparse tra vari uffici (protocollo, amministrativo, segreteria) e portando così ad una ricostruzione delle vicende; di conseguenza, il legale non avrebbe tutti gli elementi necessari a difendere l’ente nella maniera più efficace possibile. Potrebbe poi accadere, in alcuni casi, che l’affidamento degli incarichi non segua procedure comparative o non motivi adeguatamente la scelta, aprendo la strada ad impugnazioni da parte di altri professionisti, a rilievi da parte di revisori o della Corte dei Conti, e a conflitti interni (tra dirigenza e settore amministrativo, o tra uffici ed organi politici). La giurisprudenza contabile ha più volte evidenziato che il ricorso a incarichi legali esterni deve essere adeguatamente motivato e giustificato da effettive esigenze dell’ente, non potendo tradursi in un ingiustificato aggravio di spesa pubblica. In assenza di tali presupposti, la scelta può integrare ipotesi di danno erariale, come affermato in diverse pronunce della Corte dei conti, che hanno censurato l’affidamento di incarichi non necessari o evitabili. Ciò che è auspicabile, alla luce di quanto detto, e presupponendo l’esistenza di un regolamento per la gestione del contenzioso, è l’esistenza di criteri più trasparenti per la scelta dei legali esterni, nonché procedure per valutare la convenienza del ricorso a esterni; inoltre, la costruzione di un albo degli avvocati di fiducia, come strumento per garantire rotazione, trasparenza e professionalità (come del resto fortemente raccomandato dalla giurisprudenza contabile e amministrativa), un rafforzamento della tracciabilità anche fuori dal codice, intesa sia come finanziaria che amministrativa. Per i motivi espressi in precedenza, la gestione informatizzata in cloud che integra tutte le attività amministrative interne con quelle legali esterne consente di avere tutta la documentazione necessaria in tempo utile. Anzi risulta importante indicare – già nella delibera di incarico ad un avvocato esterno – che il saldo delle fatture sarà correlato sia alle attività legali che a quelle di aggiornamento informazioni per mezzo della piattaforma informatica resa disponibile dall’Ente.