L’assenza di un Ufficio Legale interno, situazione tipica per gli Enti di piccole dimensioni, non esime l’Ente dal predisporre un’efficace organizzazione per la gestione del proprio contenzioso. È necessario, pertanto, predisporre il cosiddetto Registro dei Contenziosi, che con le attuali tecnologie non può che essere un Sistema Informativo che integra tutte le attività interne con quelle degli Avvocati esterni, delle Assicurazioni e di quanti sono coinvolti nella problematica. Va da sé che parliamo di un registro che assolve molteplici funzioni: censisce tutti i contenziosi di cui l’ente è parte, monitorandone ogni stato; stima il rischio di soccombenza, determinando gli accantonamenti da inserire nel bilancio, e fornisce alla Corte dei Conti e agli organi interni (e quindi giunta, consiglio e responsabili finanziari) dati utili per decisioni trasparenti. Per tale motivo, negli enti locali privi di ufficio legale è necessario istituire un’Area Contenzioso – autonoma o inserita in altro ufficio – funzionale alla gestione dei rapporti tra l’ente e gli avvocati esterni, nelle varie fasi dei procedimenti amministrativi che riguardano la rappresentanza e la difesa in giudizio dell’ente pubblico locale. Le fasi sono così caratterizzate:
- Procedimento di incarico al legale di fiducia per la difesa in giudizio degli interessi dell’ente, che origina dalla lettera motivata di richiesta di procedere al conferimento dell’incarico, da parte del dirigente del servizio (comunale o provinciale) nell’ambito del quale è sorto il conflitto: il dirigente è dunque competente per materia;
- Proposta di delibera di giunta, cui procede l’ufficio contenzioso, che delibererà il conferimento dell’incarico al legale il cui nominativo è indicato dall’amministrazione. Negli enti locali nei quali è assente un albo avvocati, il nominativo viene indicato per lo più dal dirigente che avanza la richiesta all’ufficio contenzioso, il quale si preoccuperà anche di chiedere allo stesso legale il preventivo per la sua prestazione;
- Conferimento dell’incarico legale, una volta che la Giunta approva la proposta;
- Invio al legale incaricato della copia conforme all’originale della delibera di incarico, con raccomandata a/r o con PEC e con la predisposizione della determinazione di impegno dell’intera somma preventivata dal legale nel bilancio generale dell’ente.
Data la specificità della prestazione di rappresentanza e difesa in giudizio rispetto agli altri incarichi di servizi – dovuta non soltanto al fatto che l’obbligazione dell’avvocato è una obbligazione di mezzi e non di risultato, ma anche al fatto che non si può conoscere a priori la durata del processo – è opportuno impegnare l’intera somma preventivata, in deroga al principio della competenza potenziata ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) dell’allegato 4/2 di cui all’art. 3, comma 1, lett.
b) del d.lgs. n. 118/2011 in tema di impegni di spesa derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile.
Su un piano procedurale, e per ciò che concerne le nomine, è opportuno un quadro cronologico per completezza:
Prima del 2010, gli incarichi conferiti ad avvocati dalle pubbliche amministrazioni rientravano nella prestazione d’opera intellettuale, ai sensi del 2222 c.c.; erano insomma visti come rapporti fiduciari, non sempre soggetti ad obblighi formali rigidi, non c’era un obbligo di CIG e la tracciabilità non era ancora normativa, con una gestione spesso discrezionale da parte dei responsabili degli enti; in seguito, dopo l’entrata in vigore della legge n. 136/2010 sulla tracciabilità, veniva introdotto l’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari nei contratti pubblici, e introdotti i concetti di CIG e CUP. La determinazione AVCP n. 4/2011 tuttavia, chiarì che se l’incarico è a un avvocato singolo non si applicano CIG e il codice d’appalti in senso stretto, se invece è affidato ad uno studio associato, è obbligatorio il CIG. La vera e propria novità sopraggiunse con il nuovo codice appalti (D.lgs.
n. 50/2016), che escludeva in modo chiaro dal Codice dei contratti pubblici una parte degli incarichi legali e, nello specifico, i servizi legali prestati da un avvocato nell’ambito di un incarico di rappresentanza legale in un procedimento giurisdizionale; tuttavia, in caso di consulenza legale generica affidata dall’ente, si applicava il codice degli appalti e risultava necessario il CIG. Allo stato attuale vige il D.lgs. n. 36/2023, il quale conferma l’esclusione per gli incarichi legali di rappresentanza in giudizio, ricalcando quindi in gran parte la normativa precedente.
Un cenno va fatto alla mediazione, poiché l’incarico a mediare dovrebbe ripercorrere l’analoga procedura da seguire per l’affidamento del servizio a difendere e rappresentare l’ente in giudizio.
Occorre però tenere bene a mente il discrimine che separa le due figure professionali. Il mediatore infatti è una figura sui generis, in quanto opera all’interno di un organismo di mediazione che, per l’appunto, lo designa, non potendo come figura essere indicata e scelta dall’esterno ad opera del soggetto che vuole o deve ricorrervi. Nel caso in cui sia l’ente a dover stare in mediazione, ricorrerà ad un avvocato abilitato altresì a ricoprire tale ruolo; quest’ultimo, tenderà a svolgere una mediazione che ricalca in verità la natura giuridica di una transazione, più che altro per deformazione professionale, date le peculiarità dell’impiego che svolge. La mediazione vera e propria invece va ben oltre la stipula di una transazione, giudiziale o extragiudiziale che sia, trattandosi in verità di una procedura “win-win” (vittoriosa in ogni caso, insomma), tramite la quale le parti in lite non addivengono a reciproche concessioni ed espresse rinunce, ma in cui vengono soddisfatti i bisogni di entrambi. Naturalmente questo risultato viene raggiunto tanto più facilmente quanto più il bagaglio del professionista in questione è ampio, motivo per il quale incaricare un avvocato o un mediatore può fare la differenza, al fine di giungere a soluzioni giuridiche o giuridicamente accettabili.
Nel caso in cui l’ente si rivolgesse al mediatore professionista sorgerebbero problemi legati alla natura dell’incarico e della relativa disciplina applicabile. L’ente dovrebbe infatti rivolgersi all’organismo di mediazione che a sua volta dovrebbe scegliere il mediatore più indicato per quell’incarico, in concreto, iscritto presso di sé. Trattandosi di un organismo organizzato in forma di impresa il relativo servizio ricadrebbe tra i servizi legali di cui all’allegato IX del nuovo d.lgs. n. 50/2016.
L’ente locale pertanto potrà procedere all’individuazione del mediatore di parte da incaricare al fine di ottenere assistenza tecnica in sede di mediazione.
Le criticità concrete che si palesano con una certa frequenza sono le seguenti: ritardi o mancata predisposizione di atti necessari, a cui possono conseguire debiti fuori bilancio o sanzioni contabili; costi non giustificati qualora si ricorra a legali esterni senza verificare la presenza di risorse/interni esperti, o senza definire con chiarezza compenso nonché entità economica; mancata trasparenza e procedure non uniformi, ad esempio nel conferimento degli incarichi, nella richiesta dei preventivi, nel valutare il valore della causa; rischio di responsabilità erariale, qualora la procedura fosse irregolare, le spese sproporzionate, la documentazione lacunosa/mancante, o il dirigente non comprovasse le motivazioni; accantonamenti insufficienti, nel caso in cui l’ente non valuti correttamente il rischio di soccombenza e non abbia un registro aggiornato, con conseguente impatto sui bilanci. Volendo essere più specifici, possiamo rilevare in primis l’assenza di una “cultura strategica” interna: mancando un ufficio legale strutturato, non è infrequente che diversi enti non siano in grado di sviluppare un approccio strategico al contenzioso, prediligendo invece una gestione reattiva che non tenga conto del quadro generale (rischi, ricadute economiche nonché reputazionali). Inoltre c’è il rischio di una dipendenza totale dai professionisti esterni poiché l’ente, non avendo avvocati interni, delega in toto anche attività non strettamente difensive, come la valutazione di fondatezza di un ricorso, la gestione dei precontenziosi, la redazione di memorie o lettere, con l’aggravio di costi che potrebbero essere risparmiati gestendo un personale amministrativo interamente formato; tra l’altro, non sarebbe infrequente neanche un potenziale conflitto di interessi latente – in termini di rischio – poiché va da sé che il legale esterno abbia interesse ad alimentare il contenzioso. Non bisogna neanche sottovalutare i casi di enti che ricevano istanze di accesso civico generalizzato e si irrigidiscano o non rispondano, causando l’avvio di contenziosi evitabili, nei casi in cui magari procedure alternative siano obbligatorie o altamente raccomandabili. C’è il rischio poi di una documentazione frammentata, essendo le informazioni relative ai contenziosi spesso sparse tra vari uffici (protocollo, amministrativo, segreteria) e portando così ad una ricostruzione delle vicende; di conseguenza, il legale non avrebbe tutti gli elementi necessari a difendere l’ente nella maniera più efficace possibile. Potrebbe poi accadere, in alcuni casi, che l’affidamento degli incarichi non segua procedure comparative o non motivi adeguatamente la scelta, aprendo la strada ad impugnazioni da parte di altri professionisti, a rilievi da parte di revisori o della Corte dei Conti, e a conflitti interni (tra dirigenza e settore amministrativo, o tra uffici ed organi politici). La giurisprudenza contabile ha più volte evidenziato che il ricorso a incarichi legali esterni deve essere adeguatamente motivato e giustificato da effettive esigenze dell’ente, non potendo tradursi in un ingiustificato aggravio di spesa pubblica. In assenza di tali presupposti, la scelta può integrare ipotesi di danno erariale, come affermato in diverse pronunce della Corte dei conti, che hanno censurato l’affidamento di incarichi non necessari o evitabili. Ciò che è auspicabile, alla luce di quanto detto, e presupponendo l’esistenza di un regolamento per la gestione del contenzioso, è l’esistenza di criteri più trasparenti per la scelta dei legali esterni, nonché procedure per valutare la convenienza del ricorso a esterni; inoltre, la costruzione di un albo degli avvocati di fiducia, come strumento per garantire rotazione, trasparenza e professionalità (come del resto fortemente raccomandato dalla giurisprudenza contabile e amministrativa), un rafforzamento della tracciabilità anche fuori dal codice, intesa sia come finanziaria che amministrativa.
Per i motivi espressi in precedenza, la gestione informatizzata in cloud che integra tutte le attività amministrative interne con quelle legali esterne consente di avere tutta la documentazione necessaria in tempo utile. Anzi risulta importante indicare – già nella delibera di incarico ad un avvocato esterno – che il saldo delle fatture sarà correlato sia alle attività legali che a quelle di aggiornamento informazioni per mezzo della piattaforma informatica resa disponibile dall’Ente.
